企業(yè)接受境外委托生產(chǎn)無批號藥品能否認定為生產(chǎn)假藥
[案情] A食品藥品監(jiān)管局在日常監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn),B藥品生產(chǎn)企業(yè)接受境外C藥企的委托生產(chǎn)頭孢哌酮鈉。C企業(yè)與B企業(yè)簽訂了委托生產(chǎn)合同,該合同明確:B企業(yè)為C企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)頭孢哌酮鈉,要求成品為無菌狀態(tài),質(zhì)量符合美國藥典規(guī)定,成品必須全部銷售給C企業(yè)。經(jīng)查,B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉全部出口銷售給了C企業(yè),未在國內(nèi)市場銷售。B企業(yè)具有《藥品生產(chǎn)許可證》,但并不具有頭孢哌酮鈉藥品批準文號。
[分歧] B企業(yè)在不具有頭孢哌酮鈉藥品批準文號的情況下,接受境外企業(yè)委托生產(chǎn)了頭孢哌酮鈉,對該行為的定性處理,執(zhí)法人員在內(nèi)部討論時產(chǎn)生了以下三種不同意見:
第一種意見認為,B企業(yè)的行為應當定性為擅自接受境外企業(yè)委托生產(chǎn)藥品?!端幤飞a(chǎn)監(jiān)督管理辦法》第三十七條規(guī)定:“藥品生產(chǎn)企業(yè)接受境外制藥廠商的委托在中國境內(nèi)加工藥品的,應當在簽署委托生產(chǎn)合同后30日內(nèi)向所在地省、自治區(qū)、直轄市(食品)藥品監(jiān)督管理部門備案。所加工的藥品不得以任何形式在中國境內(nèi)銷售、使用。”雖然B企業(yè)生產(chǎn)的藥品全部銷往了境外,但其沒有向當?shù)乇O(jiān)管部門備案,違反了該條規(guī)定。
第二種意見認為,B企業(yè)的行為屬于生產(chǎn)假藥。B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉屬無菌狀態(tài),符合美國藥典標準。對比美國藥典標準與中國藥典標準,發(fā)現(xiàn)兩者極為相似,甚至在某些指標上還要高于中國藥典。這就意味著,符合美國藥典標準規(guī)定,也就完全符合中國藥典規(guī)定。B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉屬于無菌原料藥,但其并不具備頭孢哌酮鈉藥品批準文號,這種情形符合《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項“依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口”的情形,應按假藥論處。
第三種意見認為,B企業(yè)的行為屬于合法行為。B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉,雖然為無菌狀態(tài),并且符合美國藥典標準,即使這樣也不能將該產(chǎn)品定性為藥品,因為它只是該企業(yè)生產(chǎn)的一個化工產(chǎn)品,并不受《藥品管理法》等相關法律的調(diào)整。
[評析] 筆者認為,本案首先要解決的問題是:B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉究竟是藥品還是化工產(chǎn)品。
《藥品管理法》第一百零二條規(guī)定:“藥品,是指用于預防、治療、診斷人的疾病,有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì),包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?!庇纱藖砜?,B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉并不符合該條對藥品的定義。
但我們知道,中藥材、中藥飲片、化學原料藥等產(chǎn)品一般在其包裝標簽上并不標示“適應癥或者功能主治、用法和用量”,有的甚至沒有任何包裝,但即使如此也不能否認它們藥品的屬性。實踐中,對《藥品管理法》第一百零二條關于藥品定義的爭議和商榷從來就沒有停止過,筆者認為,原料藥等產(chǎn)品即使不符合或不完全符合《藥品管理法》關于藥品的定義,它們依然是藥品。
B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉只能是兩種屬性,一是原料藥;二是醫(yī)藥中間體。所謂的醫(yī)藥中間體,實際上是一些用于藥品合成工藝過程中的化工原料或化工產(chǎn)品。生產(chǎn)這種化工產(chǎn)品,不需要辦理《藥品生產(chǎn)許可證》,在普通化工廠即可生產(chǎn),只要達到一定要求,就可用于藥品的合成。
原料藥是指用于藥品制造中的任何一種物質(zhì)或物質(zhì)的混合物,它是藥品的活性成分。此種物質(zhì)在疾病的診斷治療、癥狀緩解、疾病的預防中有藥理活性或其他直接作用。
同一種產(chǎn)品,生產(chǎn)的條件與符合的標準不同,特別是用途不同,是決定其是醫(yī)藥中間體還是原料藥的關鍵。以頭孢哌酮鈉為例,化工廠生產(chǎn)的未經(jīng)過精制的頭孢哌酮鈉,其用途是用于生產(chǎn)原料藥的,屬醫(yī)藥中間體。藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)過精制的頭孢哌酮鈉,其用途是用于生產(chǎn)制劑的,屬于原料藥。
本案中B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉,第一,已經(jīng)精制;第二,處于無菌狀態(tài);第三,符合美國藥典標準;第四,符合中國藥典標準;第五,該產(chǎn)品系B企業(yè)接受境外C藥企委托生產(chǎn),其目的是生產(chǎn)制劑的前體。綜上,可以得出B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉無論是從形式上還是實質(zhì)上都具備了生產(chǎn)制劑的條件,所以它屬于藥品,是藥品中的原料藥??梢姡谌N意見是不正確的。
B企業(yè)接受境外制藥企業(yè)的委托生產(chǎn)原料藥頭孢哌酮鈉,但卻未到監(jiān)管部門登記備案的行為,違反了《藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》第三十七條的規(guī)定,應當依據(jù)該《辦法》第五十六條“藥品生產(chǎn)企業(yè)有下列情形之一的,由所在地省、自治區(qū)、直轄市(食品)藥品監(jiān)督管理部門給予警告,責令限期改正;逾期不改正的,可以處5000元以上1萬元以下的罰款:……(二)接受境外制藥廠商委托在中國境內(nèi)加工藥品,未按照規(guī)定進行備案的”規(guī)定進行處罰。第一種意見是合理的。
2008年10月17日,原國家食品藥品監(jiān)管局發(fā)布了《關于對部分出口藥品和醫(yī)療器械生產(chǎn)實施目錄管理的通告》。該《通告》明確,為加強對出口藥品和醫(yī)療器械的監(jiān)管,確保產(chǎn)品質(zhì)量安全,決定對部分出口藥品和醫(yī)療器械品種生產(chǎn)實施目錄管理。同時,明確生產(chǎn)《出口藥品和醫(yī)療器械監(jiān)管品種目錄》(以下簡稱《品種目錄》)內(nèi)出口藥品的企業(yè),應當依照藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理有關規(guī)定申請并取得《藥品生產(chǎn)許可證》,依照藥品注冊管理有關規(guī)定申請并取得藥品批準文號,依照藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認證管理有關規(guī)定申請并取得《藥品GMP證書》,出口前應按規(guī)定申請《藥品銷售證明書》。2010年10月17日后,達不到上述要求的企業(yè),不得生產(chǎn)、銷售《品種目錄》內(nèi)出口品種。
首批《品種目錄》收載了9類藥品原料藥和制劑、2類醫(yī)療器械。頭孢哌酮、頭孢曲松及其鹽就在其中。本案中B企業(yè)生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉屬于《品種目錄》中規(guī)定的品種,生產(chǎn)它們是需要依照藥品注冊管理有關規(guī)定申請并取得藥品批準文號的。B企業(yè)在未取得相應藥品批準文號的情況下擅自生產(chǎn)的頭孢哌酮鈉,符合《藥品管理法》第四十八條第三款第(二)項相關規(guī)定,應當定性為假藥。
由此可見,B企業(yè)擅自接受境外企業(yè)的委托生產(chǎn)頭孢哌酮鈉的行為,不僅違反了《藥品生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》第三十七條的規(guī)定,同時也違反了《藥品管理法》第四十八條的規(guī)定。按照上位法優(yōu)于下位法的適用原則,應當適用《藥品管理法》對B企業(yè)的行為按生產(chǎn)假藥進行處罰。(案例評析:江西省景德鎮(zhèn)市食品藥品監(jiān)管局 王張明)
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