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　　案情

　　2019年12月底，某縣級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管局執(zhí)法人員對(duì)城鄉(xiāng)接合部一家持有合法資質(zhì)的零售藥店開(kāi)展執(zhí)法檢查。該藥店系個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，投資負(fù)責(zé)人曾某，質(zhì)量負(fù)責(zé)人王某，何某是該藥店負(fù)責(zé)人曾某按規(guī)定招聘的營(yíng)業(yè)員。在檢查中，發(fā)現(xiàn)營(yíng)業(yè)員何某自2018年12月開(kāi)始，在該藥店負(fù)責(zé)人曾某、王某均不知情的情況下，私自從醫(yī)院治療出院的病人手中低價(jià)收購(gòu)“奧美拉唑”等治療腸胃病的中西成藥，加價(jià)后以個(gè)人名義在藥店內(nèi)和自己手機(jī)微信朋友圈里銷售，其行為持續(xù)到2019年12月底被查獲為止，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)5萬(wàn)余元。執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)固定了證據(jù)，依法扣押了何某尚未售出的價(jià)值1000余元的藥品，并進(jìn)行立案查處。

　　分析

　　筆者認(rèn)為，本案應(yīng)對(duì)何某依法實(shí)施行政處罰；該零售藥店負(fù)責(zé)人曾某、王某對(duì)何某個(gè)人非法購(gòu)銷藥品的行為均不知情，何某純屬個(gè)人的行為不能代表該藥店，其法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由何某個(gè)人承擔(dān)。

　　第一，何某私自采購(gòu)和銷售治療腸胃病藥品的行為，并未得到該零售藥店負(fù)責(zé)人曾某的允許和授權(quán)，曾某、王某均不知情，何某的行為顯然與藥店無(wú)關(guān)。但由于藥店負(fù)責(zé)人曾某對(duì)自己招聘的員工疏于管理，違反了《藥品經(jīng)營(yíng)質(zhì)量管理規(guī)范》（GSP）的有關(guān)規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政法律責(zé)任，對(duì)何某個(gè)人違法行為造成的后果，該零售藥店依法不承擔(dān)法律責(zé)任。如果何某系代表藥店銷售藥品而產(chǎn)生了民事責(zé)任，則可根據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定來(lái)處理。本案讓該零售藥店承擔(dān)法律責(zé)任于法無(wú)據(jù)。

　　第二，何某利用在該零售藥店工作之機(jī)，個(gè)人私自購(gòu)銷藥品，因何某并不具備《藥品管理法》第五十五條規(guī)定的“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的主體資格，因此也就無(wú)“從非法渠道采購(gòu)藥品”的說(shuō)法。在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第七條第一款中明確規(guī)定：“違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！北景钢?，何某非法經(jīng)營(yíng)的數(shù)額超過(guò)了5萬(wàn)元，但卻不能認(rèn)定其構(gòu)成“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

　　第三，何某在該零售藥店系營(yíng)業(yè)員身份，其個(gè)人并未取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》，卻私自從事藥品采購(gòu)和銷售的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，根據(jù)修訂前的《藥品管理法》第二條“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事藥品的研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用和監(jiān)督管理的單位或者個(gè)人，必須遵守本法”和修訂后的《藥品管理法》第二條“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事藥品研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用和監(jiān)督管理活動(dòng)，適用本法”的規(guī)定，無(wú)論是單位（公司、企業(yè)等）或者個(gè)人違反了《藥品管理法》的規(guī)定，都將受到相應(yīng)的行政處罰。2019年12月1日起，新修訂的《藥品管理法》正式施行，本案中何某個(gè)人未依法取得《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》，違法經(jīng)營(yíng)藥品的行為一直持續(xù)到2019年12月底，按照國(guó)家藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)藥品管理法〉有關(guān)事項(xiàng)的公告》，關(guān)于藥品違法行為查處，藥品研制、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、使用違法行為發(fā)生在2019年12月1日以前的，適用修訂前的藥品管理法，但新修訂的藥品管理法不認(rèn)為違法或者處罰較輕的，適用新修訂的藥品管理法；違法行為發(fā)生在12月1日以后的，適用新修訂的藥品管理法。對(duì)何某2019年12月1日至12月底違法經(jīng)營(yíng)藥品的行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)新《藥品管理法》第一百一十五條的規(guī)定處罰。

　　討論

　　正確認(rèn)識(shí)非法經(jīng)營(yíng)藥品類犯罪。在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第二百二十五條中，專門(mén)規(guī)定了“非法經(jīng)營(yíng)罪”，但是并無(wú)“非法經(jīng)營(yíng)藥品罪”的罪名。根據(jù)《解釋》，除了未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證非法經(jīng)營(yíng)藥品的，情節(jié)嚴(yán)重的將依照“非法經(jīng)營(yíng)罪”處罰以外，還有以提供給他人生產(chǎn)、銷售藥品為目的，違反國(guó)家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合藥用要求的非藥品原料、輔料，情節(jié)嚴(yán)重的，也將依照我國(guó)《刑法》以“非法經(jīng)營(yíng)罪”定罪處罰。

　　準(zhǔn)確把握非法經(jīng)營(yíng)和違法所得數(shù)額。原國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局在《關(guān)于〈藥品管理法〉〈藥品管理法實(shí)施條例〉“違法所得”問(wèn)題的批復(fù)》中指出，“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》中的‘違法所得’，是指‘實(shí)施違法行為的全部經(jīng)營(yíng)收入’?！辈⒁蟆霸诰唧w執(zhí)法過(guò)程中應(yīng)結(jié)合案件認(rèn)定的事實(shí)與證據(jù)，按照行政處罰的基本原則依法處理?！钡牵S著《藥品管理法》的修訂施行，以及新的司法解釋對(duì)查辦藥品類案件中“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”的重新界定，“違法所得”在此特指“獲得數(shù)額”而非“全部經(jīng)營(yíng)收入”，因此，對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)藥品案中“違法所得數(shù)額”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)按照最新司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

　　嚴(yán)格區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)藥品“罪”與“非罪”。在查辦非法經(jīng)營(yíng)藥品案件中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分“違法”與“犯罪”，依法判定“罪”與“非罪”，熟悉掌握“情節(jié)嚴(yán)重”的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格執(zhí)行《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》《關(guān)于印發(fā)〈食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法〉的通知》以及新修訂《藥品管理法》第一百一十三條“藥品監(jiān)督管理部門(mén)發(fā)現(xiàn)藥品違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送公安機(jī)關(guān)”的規(guī)定，及時(shí)移送涉嫌危害藥品安全犯罪的案件，加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法的“兩法銜接”，堅(jiān)持“四個(gè)最嚴(yán)”要求，依法懲治危害藥品安全的違法犯罪行為，切實(shí)維護(hù)藥品市場(chǎng)良好秩序，全力保障人民群眾生命健康安全。（劉鋼 四川富順縣市場(chǎng)監(jiān)管局）

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(責(zé)任編輯：李碩)