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《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十八條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人有違法所得，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，應(yīng)當(dāng)予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

該條款創(chuàng)新性地對“違法所得”進行定義和普遍性授權(quán)，將對包括藥品、醫(yī)療器械、化妝品等在內(nèi)的行政處罰產(chǎn)生深遠的影響。

本文闡釋了“沒收違法所得”的法理，梳理藥械化監(jiān)管法律、法規(guī)涉及“沒收違法所得”的有關(guān)情況，分析實施“沒收違法所得”遇到的疑惑并提出建議，供監(jiān)管部門及執(zhí)法人員參考。

“沒收違法所得”的性質(zhì)

違法所得是當(dāng)事人實施違法行為所獲取的利益?！叭魏稳瞬坏靡蜃陨淼牟环ǐ@得利益”是古老且被廣泛認同的法諺，亦是基本法理?！缎姓幜P法》將“沒收違法所得”界定為行政處罰種類之一，通過對違法當(dāng)事人非法獲益的剝奪，以減損權(quán)益的方式實現(xiàn)行政處罰的制裁功能。

《行政處罰法》第二十八條第二款首次明確了違法所得的定義，并對“沒收違法所得”作出原則性的要求。對于上述規(guī)定的理解，應(yīng)當(dāng)把握如下要點：

一是“沒收違法所得”是普遍授權(quán)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《行政處罰法》規(guī)定，對相關(guān)違法行為作出沒收違法所得的行政處罰決定。

二是明確“違法所得”是實施違法行為所取得的款項，即貨幣。這意味著違法所得原則上不扣除成本。違法所得的認定，原則上采用總額原則，是沒收作為行政處罰所具有的制裁性質(zhì)所決定。假若只沒收利潤，則利潤本身就是違法行為人的不義之財，沒收后其財產(chǎn)狀況并沒有比違法前減損，而行政處罰制裁性的本質(zhì)是要讓違法行為人合法財產(chǎn)受到損失。以總額計算的違法所得包含了源自當(dāng)事人合法財產(chǎn)的違法成本，如此才符合行政處罰的本質(zhì)特征。

三是沒收的違法所得應(yīng)當(dāng)扣除依法應(yīng)當(dāng)退賠部分。這是遵循民事責(zé)任優(yōu)先于行政責(zé)任原則的要求?！耙婪☉?yīng)當(dāng)退賠”，可作廣義的理解，即凡法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定退賠的，應(yīng)當(dāng)自違法所得中扣除退賠部分才能沒收。

四是強調(diào)“違法所得”是因“實施違法行為”所獲取的錢物款項，明確違法行為與款項之間應(yīng)當(dāng)具有直接、客觀、符合常識的因果關(guān)系。

五是市場監(jiān)管涉及的違法所得計算相當(dāng)復(fù)雜，2021年12月市場監(jiān)管總局研究起草了《市場監(jiān)督管理行政處罰案件違法所得認定辦法(征求意見稿)》，該辦法的出臺將解決這一問題。

藥品監(jiān)管法律中“沒收違法所得”概況

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，“沒收違法所得”與罰款同屬于財產(chǎn)罰。在當(dāng)前的法律體系中，“沒收違法所得”的設(shè)置有如下情形：

沒收違法所得并處罰款 法律、法規(guī)對于存在所得的違法行為，大多規(guī)定了“沒收違法所得并處罰款”。以《中華人民共和國藥品管理法》（《藥品管理法》）為例，從該法第一百一十五條至第一百四十二條涉及的違法行為，凡可能取得收益的，除個別特殊條款外，均實行沒收違法所得并處罰款。《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》和《化妝品監(jiān)督管理條例》也有類似規(guī)定。

“遺漏”了“沒收違法所得” 法律、法規(guī)對少數(shù)可能產(chǎn)生所得的違法行為只單處罰款，“遺漏”了對違法所得的處置。如《藥品管理法》第一百一十七條第二款（生產(chǎn)銷售不符合藥品標(biāo)準，但尚不影響安全性有效性的中藥飲片），《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第八十六條（如進口過期、失效、淘汰等已使用過的醫(yī)療器械）、第八十七條（免責(zé)條款）、第八十八條（如轉(zhuǎn)讓過期、失效、淘汰或者檢驗不合格的在用醫(yī)療器械），《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十八條（免責(zé)條款）等。

規(guī)章無權(quán)設(shè)立“沒收違法所得” 《行政處罰法》第十三條規(guī)定，“國務(wù)院部門規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，國務(wù)院部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告、通報批評或者一定數(shù)額罰款的行政處罰”，即規(guī)章無權(quán)設(shè)置“沒收違法所得”的處罰種類。

《行政處罰法》修訂前，對于上位法沒有規(guī)定的違法行為，有規(guī)章設(shè)置了“沒收違法所得”（如《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十二條規(guī)定，對藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)在核準的地址之外的場所現(xiàn)貨銷售藥品、藥品經(jīng)營企業(yè)未經(jīng)許可改變經(jīng)營方式等行為，處沒收違法銷售的藥品和違法所得并處二倍以上五倍以下罰款），現(xiàn)在則必須依據(jù)《行政處罰法》的要求作出相應(yīng)修訂。2021年11月發(fā)布的《藥品經(jīng)營和使用質(zhì)量監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》在罰則的設(shè)置上已經(jīng)體現(xiàn)了新法的要求，該稿第六章“法律責(zé)任”各條款的行政處罰種類僅限于警告和罰款。

新法施行面臨的疑惑及解決思路

《行政處罰法》第二十八條第二款僅對違法所得的計算，賦權(quán)相關(guān)部門可以通過立法另行制定，對“沒收違法所得”沒有例外。換言之，“沒收違法所得”是《行政處罰法》的普遍性授權(quán)，包括藥械化行業(yè)在內(nèi)的所有行政管理領(lǐng)域，行政機關(guān)對于違法行為所產(chǎn)生的收益，都應(yīng)當(dāng)毫無例外予以沒收。

依據(jù)“處罰法定”原則，對法律、法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定沒收違法所得的，依法作出沒收的處罰決定順理成章。目前存在疑慮的主要是適用規(guī)章及少數(shù)“遺漏”條款實施沒收違法所得的問題，筆者對此加以分析并提出解決思路。

適用部門規(guī)章時的“沒收” 對于可能產(chǎn)生違法所得的違法行為，規(guī)章因無權(quán)而沒有設(shè)置沒收違法所得。如新修訂《行政處罰法》實施后，2021年11月發(fā)布的《藥品經(jīng)營和使用質(zhì)量監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》第七十六條提出，藥品零售企業(yè)存在未按規(guī)定憑處方銷售處方藥、開架銷售處方藥情形的，責(zé)令限期改正，給予警告；逾期不改正的，處一萬元以上三萬元以下的罰款。

上述違規(guī)銷售行為顯然存在違法所得，但條款中并未提及“沒收違法所得”。對這類規(guī)章沒有設(shè)置“沒收違法所得”的情形，國家主管機關(guān)可以規(guī)范性文件明確要求實施行政處罰時必須依據(jù)《行政處罰法》第二十八條第二款的規(guī)定，對違法所得予以沒收。

適用免責(zé)條款時的“沒收” 如《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第八十七條、《化妝品監(jiān)督管理條例》第六十八條，對于當(dāng)事人履行了法律規(guī)定的進貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所經(jīng)營使用的產(chǎn)品不符合法定要求并能如實說明其進貨來源的，收繳其經(jīng)營、使用的不符合法定要求的產(chǎn)品，可以免除行政處罰。其共同特點是對涉案的非法產(chǎn)品“收繳”，卻“遺漏”了對違法所得的處置。

銷售或者使用“不符合法定要求的產(chǎn)品”取得收益客觀存在，不應(yīng)回避或遺漏。免責(zé)條款涉及的違法行為屬當(dāng)事人主觀無過錯不予處罰的情形，從維護法律尊嚴和公平正義考量，對涉案的“非法產(chǎn)品”和“所得”，以“收繳”處置，符合法理，切實可行。

以“收繳”代替“沒收”，看似與《行政處罰法》的規(guī)定相悖，但實質(zhì)上卻達到了與“沒收”一樣的正義。理論界一直存在“沒收的違法所得并不是違法者的合法財產(chǎn)，沒收的性質(zhì)實質(zhì)上具有追繳的性質(zhì)，而非違法者因?qū)嵤┻`法行為而付出的代價”的觀點。作為例外，通過立法規(guī)定某些特殊性質(zhì)的違法行為產(chǎn)生的收益，以收繳的方式收歸國庫，符合法理且切實可行。

進一步拓寬思路，《行政處罰法》第三十條、第三十一條規(guī)定不滿十四周歲的人和不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人、智力殘疾人的違法行為不予行政處罰，實際也涉及違法行為產(chǎn)生的所得如何處置的問題。在現(xiàn)行法律框架之下，沒收違法所得屬于行政處罰，因而對于上述兩類違法行為產(chǎn)生的所得不能以“沒收”處置，但應(yīng)當(dāng)“收繳”，以彰顯公平正義。

適用個別“遺漏”條款時的“沒收” 如《藥品管理法》第一百一十七條第二款“遺漏”了對生產(chǎn)、銷售及使用不符合藥品標(biāo)準的中藥飲片所獲得收益的處置；《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第八十六條“遺漏”了對進口過期、失效、淘汰等已使用過的醫(yī)療器械所獲得收益的處置等。對于此類情形，建議在法律法規(guī)修訂時明確規(guī)定沒收違法所得。在此之前，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政處罰法》第二十八條第二款的規(guī)定，對違法所得予以沒收。

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(責(zé)任編輯：陸悅)