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《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款規(guī)定：“當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”從該規(guī)定可知，行政處罰以當事人違法行為具有主觀過錯為原則，但是從提高行政效率的角度考慮，應當由當事人舉證其違法行為沒有主觀過錯，且須達到足以證明的證據(jù)標準。反之，行政機關可推定當事人違法行為具有主觀過錯，行政機關即可依法處罰。同時，該規(guī)定所述主觀過錯，通常指主觀上的故意與過失，不包括意外事件或不可避免、不可抗拒、不能預見等情形。

有執(zhí)法人員認為，只要當事人具有違反行政管理秩序的違法行為，即能推定當事人具有主觀過錯，即可依法進行行政處罰，行政機關不必主動去收集證據(jù)來認定當事人的違法行為具有主觀過錯。筆者認為，此觀點值得商榷，藥品監(jiān)管部門在查處當事人違法從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動的過程中，主動收集當事人違法行為具有主觀過錯的證據(jù)，不但是認定當事人是否有應予以處罰的違法行為的有力依據(jù)，也是后續(xù)依法行使行政處罰自由裁量權的重要依據(jù)。

體現(xiàn)行政處罰的合法性

藥品監(jiān)管部門在進行行政處罰的過程中，主動收集當事人具有違法行為主觀過錯的證據(jù)，是認定當事人之違法行為是否應予行政處罰的有力依據(jù)，體現(xiàn)行政處罰的合法性。

《行政處罰法》第二條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！睆脑摋l款理解，行政機關對當事人之行為應否給予行政處罰，以下兩個要件缺一不可。

其一，當事人具有“違反行政管理秩序”的行為。即其行為違反了法律法規(guī)規(guī)章的禁止性規(guī)定或未盡到法定義務，侵害了法規(guī)所保護的利益，具有違法性。如藥品經(jīng)營企業(yè)具有銷售假藥、劣藥的違法行為，則其違反了《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第九十八條第一款“禁止生產(chǎn)、經(jīng)營、使用假藥、劣藥”的禁止性規(guī)范，亦表明其行為侵害了《藥品管理法》所保護的管理秩序及保障公眾用藥安全的法益，其行為具有違法性。又如，藥品經(jīng)營企業(yè)從非法渠道采購藥品，表明當事人未盡到《藥品管理法》第五十五條所規(guī)定“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機構應當從藥品上市許可持有人或者具有藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資格的企業(yè)購進藥品”的法定義務，其行為具有違法性。

其二，當事人之違法行為值得行政機關予以“懲戒”，即當事人雖然存在違法行為，但行政機關應否科處行政處罰，應當具有法律上的根據(jù)。依《行政處罰法》第三十條、第三十一條及第三十三條第二款的規(guī)定，當事人之違法行為值得科處行政處罰，應當具備兩個要素，即當事人具有責任能力及主觀過錯。

《行政處罰法》第三十條、第三十一條明確，當事人若沒有責任能力，包括年齡不滿十四周歲及精神病人、智力殘疾人不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰。

若當事人的違法行為沒有主觀上的過錯，包括故意與過失，行政機關亦不得給予行政處罰或者應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定進行依法處理。如：藥品監(jiān)管部門查獲某藥品經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營的某藥品為劣藥，當事人之違法行為違反了《藥品管理法》第九十八條第一款規(guī)定，本應依據(jù)《藥品管理法》第一百一十七條追究其行政責任；但如果當事人能夠提供合法進貨憑證，且其經(jīng)營過程中的收貨、驗收、儲存、養(yǎng)護、銷售、出庫、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)均符合《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》要求并能提供相應記錄憑證，此時藥品監(jiān)管部門如果無法證明當事人具有主觀上的過錯，只能依據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國藥品管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十五條規(guī)定，予以沒收違法銷售的劣藥及違法所得，但應免于其他行政處罰。

例如2019年四川省三臺縣人民法院出具的一份行政判決書顯示： “本案中，原告公司是經(jīng)批準并取得《藥品經(jīng)營許可證》的藥品經(jīng)營企業(yè)，對購進的涉案麩炒蒼術藥品能夠出示購進票據(jù)，供貨方資質(zhì)和藥品出廠檢驗報告等證明材料，購銷的涉案藥品有完整真實的銷售流向、數(shù)量、收入記錄，符合《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國藥品管理法實施條例》的相關規(guī)定；且被告市場監(jiān)管局作出了購進藥品渠道合法、積極配合調(diào)查、召回了部分涉案藥品等具有從輕處罰情形的認定，但并未有認定原告公司不具有免除其他行政處罰的情形；故原告銷售涉案假藥屬于《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第七十五條規(guī)定的情形，被告市場監(jiān)管局應當根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第七十五條規(guī)定對原告銷售涉案假藥作出沒收其銷售的假藥和違法所得，免除其他行政處罰的決定。原告請求撤銷該處罰決定中第3項的罰款處罰，本院予以支持?！薄驹斠姡?019）川0722行初51號行政判決書】

易言之，如果藥品監(jiān)管部門無法證明當事人銷售假藥、劣藥時具有主觀過錯，當事人能夠提供證據(jù)證明其并沒有違反相關法律法規(guī)規(guī)定的義務，應當認定當事人相關違法行為沒有主觀過錯，應依據(jù)《實施條例》第七十五條依法處理。

在醫(yī)療器械監(jiān)管執(zhí)法中也有類似情形。如藥品監(jiān)管部門查獲某醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)銷售不符合國家強制性標準的醫(yī)療器械，如果當事人能夠提供合法進貨憑證說明合法來源及相應的執(zhí)行進貨查驗的記錄。此時，如監(jiān)管部門無證據(jù)表明當事人具有主觀上的過錯，則只能依據(jù)《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》第八十七條的規(guī)定免予行政處罰。

從以上分析可知，藥品監(jiān)管部門對當事人之違法行為應否處以行政處罰，不但要證明當事人之違法行為具有違法性，同時如果在當事人提供證據(jù)證明其沒有主觀過錯的情況下，應當依法收集相關證據(jù)證明當事人具有主觀過錯或通過相關證據(jù)的收集推定當事人具有主觀過錯，方能對其科處行政處罰，體現(xiàn)行政處罰的合法性。

如福建省藥監(jiān)局于2020年辦理的某藥品批發(fā)企業(yè)銷售劣藥中藥飲片瓜蔞案中，當事人雖然提供了合格供貨商資質(zhì)材料，合法進貨憑證及相應的收貨、驗收、養(yǎng)護、銷售、出庫、運輸?shù)扔涗?，意圖證明其沒有任何主觀過錯。但該局執(zhí)法人員通過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)當事人存在兩個明顯的主觀過錯：一是當事人在驗收該中藥飲片瓜蔞時，將外觀顏色明顯異于標準的中藥飲片予以驗收入庫（實物為暗綠色，國家藥品標準為橙紅色或橙黃色），表明當事人在驗收環(huán)節(jié)存在過失；二是在下游客戶告知當事人其所售瓜蔞被檢出不合格后，當事人沒有按照《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》第一百一十七條的規(guī)定予以停售并追回相關產(chǎn)品，而是繼續(xù)銷售，由此可認定當事人至少存在間接故意，即在知道或者應當知道藥品不合格的情況下仍然繼續(xù)銷售。為此，福建省藥監(jiān)局依法按照《藥品管理法》第一百一十七條第一款予以處罰。后當事人不服該處罰決定提起訴訟，但法院認定當事人存在主觀過錯，依法判決駁回當事人訴訟請求。由此案例亦可知，藥品監(jiān)管部門可以通過收集當事人違反法律法規(guī)規(guī)章的注意性義務規(guī)定的相關證據(jù)，從而認定當事人具有主觀上的過錯。

體現(xiàn)行政處罰的正當性合理性

藥品監(jiān)管部門在行政處罰過程中，主動收集當事人是否具有主觀過錯的證據(jù)，是正確行使行政處罰自由裁量權的重要依據(jù)，體現(xiàn)行政處罰的正當性、合理性。

其一，《行政處罰法》第五條第二款“設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”，確定了行政處罰“過罰相當”原則，行政處罰的種類、幅度等應當與違法行為相適應。而此處“違法行為的性質(zhì)”，即違法行為的輕重與當事人心理狀態(tài)緊密相關。如果當事人是故意違反行政管理秩序，表明其心理上對法益持藐視狀態(tài)并決意追求其行為結果，行政機關應當對其科以嚴厲處罰，方能讓其改過自新并警示他人；如果當事人僅是過失行為違反了行政管理秩序，表明其心理上對法益沒有藐視，亦即其并沒有積極追求對法益的侵害，行政機關應當結合相關案件事實予以依法從輕或減輕處理。為此，從《行政處罰法》所確立的“過罰相當”原則可知，當事人的主觀過錯程度是行政機關行使行政處罰自由裁量權的重要依據(jù)之一。

這在國家行政機關的自由裁量權相關規(guī)范性文件中亦有體現(xiàn)。如《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》第一點第（一）項亦規(guī)定：“本意見所稱行政處罰裁量權，是指各級市場監(jiān)管部門在實施行政處罰時，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，綜合考慮違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度以及當事人主觀過錯等因素，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權限?！贝藯l明確了對當事人之違法行為是否給予處罰及給予處罰的種類和幅度須考慮當事人主觀過錯。又如，現(xiàn)行《藥品和醫(yī)療器械行政處罰裁量適用規(guī)則》第十五條規(guī)定：“食品藥品監(jiān)督管理部門在作出行政處罰決定前，應當依法、全面、客觀收集可能影響行政處罰裁量的證據(jù)?！睋?jù)此可知，藥品監(jiān)管部門對當事人違法行為作出行政處罰前，不但應當收集是否給予處罰的證據(jù)，還應當收集是否具有從重、從輕、減輕乃至不予處罰的證據(jù)。

其二，在執(zhí)法實踐中，當事人常常對其違法行為提出辯解，并時常提供其行為不構成違法及違法行為具有減輕、從輕的理由與證據(jù)，此乃人之趨利避害心理，行政機關不可無視。依《行政處罰法》第四十五條規(guī)定，行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。此處之“復核”，于行政機關雖為被動審核，但實踐中，行政機關若采納或不采納當事人之事實、理由和證據(jù)，必須主動依據(jù)之前收集的證據(jù)或再行收集相關證據(jù)，才能判斷當事人所提的事實、理由、證據(jù)應否采納。如果無法反駁當事人所提事實、理由、證據(jù)而徑行處罰，則有行政訴訟敗訴風險。

例如2020年西安鐵路運輸中級人民法院出具的一份行政判決書顯示：“行政機關在作出行政處罰決定時，應當全面、一次性地收集涉及違法事實以及違法情節(jié)的相關證據(jù)。在行政訴訟中，既要提交行政相對人違法事實客觀存在的相關證據(jù)，也要全面提交違法情節(jié)應當從輕、減輕或者從重處罰的相關證據(jù)。具體到本案，上訴人未央?yún)^(qū)監(jiān)管局并未向法院提交被上訴人澤聚公司存在從重、從輕、減輕等情節(jié)的證據(jù)，其作出的處罰決定量罰部分缺乏事實依據(jù)；上訴人西安市監(jiān)管局亦未補充提交上述證據(jù)，不能證明其在行政復議程序中依法對該節(jié)進行了審查，據(jù)此作出的《行政復議決定書》亦屬事實不清，應予撤銷?！痹撛核炀S持一審判決，即撤銷被告西安市未央?yún)^(qū)市場監(jiān)管局于2019年7月11日作出的西未央市監(jiān)食罰〔2019〕4號行政處罰決定書?！驹斠姡?020）陜71行終919號行政判決書】

綜上可知，藥品監(jiān)管部門在藥品行政處罰活動中，既需主動收集當事人具有違法行為的證據(jù)，又應當收集當事人具有從輕、減輕乃至免于處罰的證據(jù)，才能充分體現(xiàn)作出的行政處罰決定具有合法性、正當性、合理性，如此既能體現(xiàn)藥品領域行政執(zhí)法的“四個最嚴”要求，又能體現(xiàn)行政執(zhí)法的溫度。?（福建省藥品監(jiān)督管理局 林振順）

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(責任編輯：陸悅)